这类正当化事由也须遵循动机符合社会相当性o[34]（P74-79）、过程符合比例原则、行为与损害事实无法律上的因果关系等基本法则。

公安机关在与监察机关协商办理协助配合事项时，需要注意以下几个问题：（1）监察机关应向同级公安机关提请技术调查措施，不能越级提请，公安机关也不能直接越级协助。警察权配置的集约化，指的是基于警政分立的原则，将警察权从行政权中分离出来，统一授予专门机构，由此衍生出警察权专配之法则，即不得给其他国家机关配置警察权。

在委托协助事项上，鉴于监察协助事项对公安机关而言具有临时性和不可预见性，一般应由监察机关从本机关经费中列支用于支付协助的费用。（二）协助取证类事项 证据制度是监察制度与刑事司法衔接的重要环节。（2）迅捷义务，即公安机关出警协助监察机关完成调查活动时，必须迅速、高效地完成监察机关委托的任务。（5）监察机关对被调查人作出留置决定后，为防止被调查人逃跑，可请求公安机关协助，预先在被调查人可能出现的地点布控，协助实施留置。二是为避免监察机关的权力过分集中，将警务活动从监察核心业务中剥离，构建相互合作、相互制约的新型监警关系。

[10]董溯战：《论作为社会保障法基础的社会连带》，《现代法学》2007年第1期，第76页。其二，警监协助的合法性基础在于国家政治共同体的共同使命。1993年，在贝尔（Baehr v. Lewin）案中夏威夷州最高法院认定，州把婚姻限制在异性伴侣之间是一种性别歧视，应该受到严格审查。

肯尼迪的潜在哲学就是在各个层面上对个人自由的尊重，既支持保守派反对的淫秽言论，也支持自由派反对的商业言论，既支持左派支持的堕胎、焚烧国旗，也支持右派支持的个人财产权、个人宗教自由。[65]埃斯克瑞基教授所谓单一的适用平等保护，指的就是嫌疑分类的方法，是更高程度的审查，这是一种激进的变革，只要把性倾向列入，所有有关性倾向的分类的立法都要接受严格审查，并且比较容易被认定违宪。所以，肯尼迪总结说：不公正的本质，在于我们常常在我们的时代认识不到它。而肯尼迪用的是常规的平等保护和正当程序的思路，是一种渐进的变革，这就把奥伯格费尔案限定在婚姻的范畴之内[66]，至于其他领域的性倾向歧视，可能还需要具体问题具体分析，这也算是一种司法克制。

[33] 当然，这些话语并不能完全回答首席大法官罗伯茨的这一有力的质疑：结婚权这一基本权利不包括有权利要求州改变婚姻的定义。[46]宪法是否可以推导出婚姻权这一基本权利，是否要保证同性伴侣的权利？难道什么样的宪法解释方法可以排除政治性的决断吗？ 原旨主义领域还有一个非常重要的转变就是从原初意图到原初公共含义的转变，前者强调的是立法者的立法意图，探究立法者主观上期待如何把宪法条款应用于具体案件。

如果像肯尼迪所说婚姻是社会秩序的基石，象征着家庭最高的理想，是最深层次希望和愿景的基础，那些非婚姻的关系就恰好是这些光明面的反面了。[42]  Thomas B. Colby, The Sacrifice of the New Originalism, 99 Geo. L.J. 713 ，pp724-725(2011). [43] Jack M. Balkin, Framework Originalism and the Living Constitution, 103 NW. U. L. REV. 549, 553 (2009) [44] 参见［美］杰克·巴尔金：《活的原旨主义》，刘连泰，刘玉姿译，厦门大学出版社2014年版。最高法院在推翻惩罚同性之间非自然性行为的州立法的时候，更多的强调所有成年人私下里在亲密关系中发生性行为是隐私权，而不是因为性倾向是嫌疑分类而进行严格审查。肯尼迪列举了一系列有关婚姻权的案件，来表达婚姻权是基本权利有先例的支持，尽管他也意识到这些婚姻权指的都是异性婚姻，但是，先例都在探究婚姻权排斥了哪些人群。

而卡罗琳案被忽视的洞见就是法院重点强调了歧视，法院在这个时候不是多元民主的完善者，而是多元民主的终极批评者，认为有些实体价值是不能在日常的民主政治中讨价还价的。[32]美国最高法院在一系列案件里用隐私权囊括了避孕、怀孕早期的堕胎、在家里看色情品、成年人之间的性等诸多内容，如果说婚姻权的概念过于宽泛，那隐私权的概念不宽泛吗？如果逻辑一以贯之的话，避孕不是深深植根于历史，隐私权也不符合详细描述的标准，可是罗伯茨支持隐私权的建构。首席大法官罗伯茨担心同性婚姻的合法化会开启多偶制的合法化，吉野贤治认为如果有平等关切，考虑到在多偶制下男人对女性的支配关系，就不会承认多偶制婚姻。与其说是布郎案需要原旨主义来给自己加分，不如说原旨主义需要布朗案来给自己加分。

二 、实体性正当程序问题：判决是否突破了先例中的历史限制？ 美国宪法第十四条修正案第一款规定任何州未经正当程序不得剥夺任何人之生命、自由、或财产。跨种族伴侣、监狱的罪犯、不给付孩子抚养费的人，都一个个通过判例推翻了禁止结婚的立法，同性伴侣不过是婚姻权排斥的一个新的人群而已。

[40] 关于美国原旨主义研究的中文专著，参见侯学宾：《美国宪法解释中的原旨主义》，法律出版社2015年版。一般来说，原旨主义被认为是一种保守主义的解释方式，是对六十年代沃伦法院司法能动主义的反叛，这并非完全没有根据，然而也是一种简化。

[45] 丁晓东：《宗教视野下的美国宪法解释——评巴尔金的活原旨主义》 [46]  Antonin Scalia, Originalism: The Lesser Evil, 57 U. CIN. L. REV. 849,pp863-864 (1989) [47]  Steven G. Calabresi and Hannah M. Begley, Originalism and Same-Sex Marriage, 70 U. Miami L. Rev. 648,651 (2016) . [48] Steven G. Calabresi and Andrea Matthews, Originalism and Loving v. Virginia, 2012 BYU L. Rev. 1393 ,pp1397-1398(2012) . [49] Brown v. Board of Education of Topeka, 347 U.S. 483 ( 1954) [50] William Baude, Is Originalism Our Law?, 115 Colum. L Rev 2349,2381 (2015).我的理解是，布朗案害怕原旨主义指的是，弗兰克福大法官害怕布朗案不能在宪法学说上被正当化，怕被批评是法官个人意识形态的强加。首席大法官罗伯茨在奥伯格费尔案中表达了宪法的原初意图，他认为建国之初，婚姻被认为是一男一女的自愿契约，布莱克斯通视夫和妻的婚姻关系为私人生活中的伟大关系之一。[43]那意思是美国宪法规定年龄未满三十五周岁不得当选为总统，这就是规则，必须严格遵守，除非根据宪法第五条进行修宪。很有可能，奥伯格费尔案在历史的评价中不是跟斯科特案、洛克纳案相提并论，而是和布朗案、拉文案一样相映生辉。对于严格审查而言，州如果拒绝一个基本权利或者使用了嫌疑分类，例如种族或者祖籍国，除非这个州法严密设计（narrowly tailored）并且致力于推进紧迫的州利益，否则就会被推翻。其次，自由与平等既互相促进也互相制约。

接下来笔者会重点分析历史的限度是否在奥伯格费尔案中被突破，但是很快我们就会发现：权利的描述是否具体和历史的限度是紧密相关的。而格里斯沃尔德案涉及的避孕并没有深深的植根于美国历史，隐私权更是非常的宽泛，不符合详细描述这一标准。

其次，最高法院已经四十年没有增加新的嫌疑分类的弱势群体了，上一次增加新的类型，是1977年最高法院认定的非婚生孩子的父母，认为这样的分类应该接受更高程度的审查。实体性正当程序对于未列举权利的确认是否突破了深深植根于历史的限制，和如何提炼问题相关，婚姻权，还是同性婚姻权，这个概括度的问题离不开价值判断。

对弱势群体不在程序上加以排斥，民主就没有问题了吗？女性、残障群体、穷人很难符合分散且隔离的少数群体这个公式。[21]婚姻对历史既有继承，也有发展。

[38]这样的分析显示了，描述性叙述和规范性叙述的难分难解，从更高的抽象度还是更低的抽象度去提炼问题，会得出不同的结论，而法官的思维可能恰恰是从不同的结论出发，然后才选择不同的抽象度去概括问题。罗伯茨法官认为法官很容易受到诱惑把个人的偏好和法律的要求混淆，并且引用霍姆斯大法官在洛克纳案件中的著名的异议意见：宪法是为观点上根本不同的人制定的。有意思的是，按照宪法学者巴尔金的观察，肯尼迪在多数意见中提到下列事实：同性恋者历史上长期遭受歧视。[67]吉野贤治教授认为，原因在于，美国最高法院有一种多元主义焦虑，通过不断移民来的其他国家的新人，和通过社会运动不断发现的新人，冲击了美国的同化的理想。

肯尼迪在最高法院四个支持同性恋案件的判决中写下多数意见，所以在此类案件中他不是摇摆票，但是在最高法院法官的意识形态图谱上，他是中间派大法官。社会上重要的机会排斥他们，而原因与他们同社会的贡献无关。

如果联邦不可以拒绝对同性婚姻的保护，州政府可以不可以禁止同性婚姻？如果州拒绝同性婚姻，联邦最高法院是否可以纠正，强制州对同性婚姻平等保护？婚姻权是不是基本权利，这些问题，温莎案件没有作出裁决，这些都要等待2015年的奥伯格费尔案继续回答。与此形成对应的是，中国学者李忠夏在分析美国同性婚姻案件的时候，也提到了到底婚姻以一男一女为核心特征，还是以感情结合、个人选择为核心特征，类似于德国法学家所说的类型思维的界定。

[4] 肯尼迪有着很强烈的历史感，他一定意识到这样一个判决必定会成为历史性的文献，所以判决中大量的礼赞婚姻神圣的煽情性文字或许不是出于偶然，但是也容易给法律专业人士留下华而不实的印象。他认为肯尼迪在一系列案件里用到尊严，用尊严融合了正当程序和平等保护，这种模式本来是第十四修正案特权与豁免权条款的原旨，后来最高法院用错误的对联邦主义的理解阉割了这一条款。

体现了一种反等级的自由观，也是一种带有平等关切的新的自由观。[30]洛克纳案在历史上臭名昭著，属于实体性正当程序的滑铁卢, 也常常被用来证明司法能动的弊端。我们除了要完善多元民主之外，也要为多元民主设限。[51] Loving v. Virginia, 388 U.S. 1 (1967) [52] Steven G. Calabresi and Andrea Matthews, Originalism and Loving v. Virginia, 2012 BYU 2012 BYU L. Rev. 1393 ,pp1394-1395 (2012) [53] Obergefell, 135 S. Ct. at 2613 (Roberts, C.J., dissenting). [54] William N. Eskridge Jr., The Marriage Equality Cases and Constitutional Theory, 2015 Cato Sup. Ct. Rev. 111,pp118-119. (2015) [55] 参见［美］：塞缪尔·亨廷顿：《失衡的承诺》，周瑞译，东方出版社2005年版。

这种相互关联在本案中体现的基调为，婚姻权是正当程序所保障的一项权利，一种自由，同性伴侣践行这种自由，不应该受到不平等的对待。性倾向不可改变，所以同性婚姻是同性伴侣唯一的途径来满足对婚姻的深深承诺。

同时，这个法案允许各州突破美国宪法第四条的充分信任条款，可以不用承认其他州的合法的同性婚姻。面对少数派法官对多数意见僭越民主是司法专横的批评，肯尼迪也明确指出，只有民主不侵犯公民的基本权利，民主才是适合的促进变革的方式。

民主的强势使得第二个洞见被忽视了。首席大法官罗伯茨的异议意见批评多数意见不是法律判断。